目 次

三、发起竞猜主播的处置：开设赌场罪的定罪选择

摘 要

第二，参与需支付对价。竞猜过程中，用户使用虚拟货币作为参与竞猜的筹码，其支付的虚拟货币越多，赢得竞猜后获得的虚拟货币数额就越大；其持有的虚拟货币越多，能够支付虚拟货币作为筹码参与竞猜获利的机会就越多。在用户无法付出足够的虚拟货币作为筹码参与竞猜时，其就丧失了参与竞猜和通过竞猜获利的资格。并且，不管该虚拟货币的获取途径多么曲折，最终均可将其与法定货币挂钩，确定其兑换成法定货币的价值。由此，参与竞猜活动的用户，可以被评价为是以支付虚拟货币的形式，作为赢取更多虚拟货币的可能的对价。

当然，直播平台内流通的虚拟货币可被用户用于购买更高等级的服务、参与更高门槛的活动、彰显虚拟身份的等级等，从而满足用户的娱乐需要，无法否认其具有一定的使用价值。但只有“虚拟货币→法定货币”的渠道畅通时，才应当认定虚拟货币具有商品与货币之间的交换价值。而当虚拟货币兼具交换价值和使用价值时，其才能够被认定为具备财产的经济价值。此时，主播发起直播竞猜以获取虚拟货币为目的，才可被评价为“以谋取经济利益为目的”，也即营利目的。

三、发起竞猜主播的处置：开设赌场罪的定罪选择

（一）主播营利目的的认定

而在主播不能直接从用户参与直播竞猜所投入的虚拟货币中获取分成，或者即使能够获取分成，也不能由平台兑换为法定货币变成其直播酬劳的情况下，应当着重考察其在开展直播竞猜过程中是否通过其他手段非法获利。例如，在平台仅允许法定货币到虚拟货币的单向兑换、禁止虚拟货币兑换为法定货币时，其是否绕过平台监管，通过自行担任虚拟货币兑换商或邀请虚拟货币兑换商入驻直播间的方式，提供“虚拟货币→法定货币”的兑换渠道，进而在参与直播竞猜的用户兑换虚拟货币的过程中，以赚取买卖差价间接获利。如主播具有该种非法获利行为，则可认定其具有赌博罪的营利目的。

（二）以赌博罪或开设赌场罪对主播定罪的分歧

在赵某某赌博案中，主播赵某某被认定为赌博罪，而在周某某等开设赌场案、前述赵某等开设赌场案中，具有相似情节的主播周某某、赵某等则被认定为开设赌场罪。之所以会出现司法认定上的差异，是因为未能厘清赌博罪与开设赌场罪的关系。

为此，笔者认为，应当肯定支配说所提供的形式标准的合理性，在对聚众赌博和开设赌场进行区分时具有适用上的优先性。而在以形式标准区分困难的情况下，不妨对聚众赌博与开设赌场的实质相似性予以认可。也即，聚众赌博和开设赌场的重心均为“赌博活动的聚集可能性”。因此，可以将开设赌场认定为聚众赌博的一种特殊类型，通过比较行为人的行为对法益侵害的程度，在对其定罪量刑上有所显示：

第一，聚众赌博的组织者对其召集参与者实施赌博的空间必然存在一定程度上的支配性，或是能够确定赌博规则，或是提供赌博用具，或是对参赌者有筛选权力。在此意义上，其也满足开设赌场形式标准所要求的对赌场要素的支配性，可被认定为开设赌场。

（三）认定主播构成开设赌场罪的合理性

由此，在主播行为同时满足赌博罪和开设赌场罪的构成要件时，结合直播竞猜行为的特殊性，应当以开设赌场罪对其予以惩治。

其一，司法机关对涉赌的直播竞猜案件，一般均对直播间的赌场特征予以认可，并对发起直播竞猜的主播以开设赌场罪定罪量刑。

其二，直播间系面向观众的公共空间，其受众广泛，在互联网带宽允许的前提下，受众群体数量几乎没有上限。因此，在主播发起异化为赌博的直播竞猜时，其社会影响恶劣。主播以发起直播竞猜为营利目的时，会经常性、持续性以该形式开展直播，时间跨度较长且行为具有连续性，结合参与用户的数量，直播竞猜涉案数额巨大。故而，对直播竞猜涉赌案件中的主播，以聚众赌博类型的赌博罪对其行为进行处置，并不能恰当评价其行为对社会管理秩序的危害。

其三，聚众赌博与开设赌场本质上具有共通性，可以将开设赌场认定为聚众赌博的一种特殊行为类型，在二者竞合时，由于行为人的行为危害巨大，为实现刑法打击与惩治赌博犯罪的目的，以开设赌场罪判处刑罚并无不当。

注：文中的鱼丸、鱼翅为斗鱼直播平台流通的虚拟货币，福袋为该平台用户打赏所用的一种虚拟礼物。

（全文见《人民检察》2023年第5期）